新《公司法》剑指“名股实债”，冲击波袭来地产类私募面临过关大考
21世纪经济报道记者 黄子潇 深圳报道2023年年底，修订后的《中华人民共和国公司法》（下称：新《公司法》）正式颁布。今年7月1日，新《公司法》将正式生效，其中新增的注册资本“五年实缴”、未实缴股东承担连带责任等条款，意味着注册资本逐步回归实缴制。一位法律专家向21世纪经济报道记者表示，新《公司法》对注册资本实缴的要求更为严格，已经实缴注册资本的股东要与未实缴股东承担连带责任，对于信托公司、私募基金的“名股实债”项目会产生重大影响。由于信托项目、地产私募倾向于采用“名股实债”模式对地产公司融资，如何在新《公司法》生效前完成风险隔离，成为全行业的“必答题”。“目前我们除了尽调方面要做得更全面谨慎，出问题时让融资方做好风险隔离，但一些隐性风险还是防不胜防。”一家地产类私募股权基金负责人向21世纪经济报道记者表示。长期利好环境，短期存在冲击从市场经济的角度来说，新《公司法》对优化市场环境、防范市场风险上存在积极作用，充足的实缴注册资本有助于提升企业信用和经营质量。位于深圳的西政资本是一家主投方向为房地产、城投非标业务的私募股权机构，该机构负责人向21世纪经济报道记者表示，新《公司法》的注册资本认缴新规在对经营主体的约束和市场信用机制的建立方面有很积极的作用，但也会带来一些短期冲击。他认为，新《公司法》对债权人利益的保护优先于对股东利益的保护，不过在短期内会带来阵痛，比如创业门槛明显提高，经营者的风险加大，尤其是对投资机构来说风险系数明显加大。并且，他认为市场并没完全做好准备，近期的注销和减资企业的暴增就是一个体现。21世纪经济报道记者从深圳市监局的商事主体信用监管平台获悉，仅1月25日，就有数十家公司发布减少注册资本公告。其中深圳市鼎深投资控股有限公司拟将注册资本由5000万元减少至1万元；深圳前海恒德资本管理有限公司拟将注册资本由5000万元减少至36万元。21世纪经济报道记者随后致电上述公司，其中一家公司财务负责人明确表示，“此次减资与新《公司法》有关。”西政资本负责人向记者指出，后续市场可能会有很多中小微企业通过过桥资金解决实缴，或者虚构高额的无形资产（例如知识产权的高额评估价出资）解决实缴的做法，但最后都会涉及抽逃出资或瑕疵出资的问题。放眼全国，部分地区的市监局在为新《公司法》设置缓冲性保护。如1月15日，《北京市市场监督管理局关于全面开展促进经营主体高质量发展登记试点工作的意见（征求意见稿）》发布，对实缴问题进行了过渡期安排，以此降低新规对民营经济短期冲击。对市场、产品、投资端影响不一具体来看，新《公司法》第五十条指出，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。第九十九条也指出，股份有限公司发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。西政资本负责人向记者表示，因为信托、私募等机构常用的契约型和合伙型产品并不受新公司法的约束，因此产品层面影响不大，重点关注基金的相关规定，唯一要注意的是在分期注入（实缴）资金的情况下要注意募集能力问题，包括无法募足的免责约定以及相关的减资调整等条款方面的安排，避免因无法按时实缴导致信托、基金方的股东失权。而在投资端，新《公司法》产生的影响相当大。该负责人表示，基金产品只能做真股投资，资金的投出主要是实收资本+资本公积。以优先股产品为例，资本公积部分在实际财务处理方面做挂账（视同股东借款处理），但值得注意的是不实缴情况下涉及的连带责任风险。“比如融资方股东未实缴出资或者瑕疵出资带来的风险传染；再比如融资方股东及其控股的其他公司因逃避债务导致触发新公司法第23条规定的‘横向穿透’的，目标公司及信托、基金产品都会被牵连；还有就是我们投后监管失误导致目标公司不能清偿到期债务的，很容易触发提前实缴的风险（假设存在分期募集的安排）。”他表示最后，显而易见的，在投资方和被投资方中，新《公司法》对被投资方更有利。“名股实债”项目如何防范风险近年来，信托公司、私募基金经常采取“名股实债”方式向项目公司发放融资，尤其对于房地产开发项目，信托项目、地产私募都倾向于采用“名股实债”模式对房地产公司融资。深圳一位法律专家向记者表示，“名股实债”并非严格意义上的法律概念，而是对实务中普遍存在的一种非标融资模式的简称。“简单来说，是指债权人向目标公司进行增资或通过股权转让获得目标公司股权，同时约定投资期满或一定条件下，由目标公司或股东、实控人、第三人赎回股权，实现债权人收回出借本金和固定收益的目的。”据悉，在“名股实债”项目中，债权人一般不参与目标公司日常经营管理，即使派驻财务总监、董事，其目的也主要是对公司重大事项进行监督，无法查明公司注册时股东是否如实履行了实缴注册资本义务，也无法杜绝项目公司实际控制人抽逃出资。法律专家分析道，在旧《公司法》下，“名股实债”的最大风险为项目公司烂尾，导致债权人所有出借资金损失殆尽，如果债权人认为项目公司已丧失经营能力，可能会要求项目公司截停未发放的融资款项或要求项目公司直接回购股权进行减资。但在新《公司法》下，一旦项目公司烂尾，债权人不但无法收回出借款项，还有可能因为项目公司欠款，在其他股东未实缴范围内就欠款承担连带责任。“这对于信托公司、私募基金来说，已经突破了其能承受的风险底线。而且大多数信托公司为国有控股，一旦需要承担连带责任，可能导致国有资产遭受非必要损失。”法律专家强调。对此，西政资本对记者表示，“我们目前除了将尽调做得更全面和谨慎一些，有问题的及时让融资方做好风险隔离和瑕疵补正，其他能做的是设置陈述与保证条款以及违约责任与追偿权利，但隐性风险还是防不胜防。”针对这一难题，法律专家表示，在拟执行项目和存量项目两方面都有相应解决办法。对于尚未实施的“名股实债”项目，信托公司、私募基金除了应积极核查项目公司财务报表、资金流水外，还可以要求借款方自己发起设立项目公司，项目公司成立后，查明注册资本已实缴，发起人再将其股权转让给信托、私募，或者直接办理股权质押。信托公司、私募基金一定要坚决避免成为项目公司设立时的发起人、股东。而对于已经设立的“名股实债”项目公司，信托公司、私募基金已经作为设立时的发起人、股东参与公司设立的，或受让了未实缴出资的股权的，必须及时核查项目公司成立前后资金流水，一旦发现其他股东有未实缴出资、出资不实情况，必须第一时间要求项目公司向未出资、出资不实的股东发出书面催缴书，催缴出资，以此最大限度防范自己风险。此外，近期部分机构正在筹划退出明股实债的股权，但实施起来颇为困难。对此，西政资本向记者表示，信托、私募等同业机构的存量项目要注意自己的实缴义务及期限，还有就是融资方股东的实缴义务、期限以及可能因“横向穿透”等带来的风险传染。同时，同业机构自身转股退出要避开承担出资补充责任，或者是避开减资退出时的相关责任。
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